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“提供虚假材料谋取中标、成交”的认定标准

发布时间:2012-10-22 访问次数:

■ 朱中一 张彬

根据《政府采购法》第77条第一款第(一)项的规定(以下简称“本条规定”),供应商“提供虚假材料谋取中标、成交的”,属于违法行为,政府采购监管机关应对其进行行政处罚,并且中标、成交无效。实践中,这是对供应商进行行政处罚的一条常用条款。正确理解和适用该条款,对于惩治和预防政府采购中的违法行为,维护公平的政府采购秩序具有重要的意义。就该条款的文义来说,它包含了两层意思:一是在客观上有提供虚假材料的行为。二是主观上存在谋取中标、成交的动机。以下分别从主客观两个方面来分析一下该违法行为的构成要素,以便于准确适用该条款。

提供虚假材料是该违法行为的客观表现形式

这一客观表现形式有4个方面的要素构成:

1.供应商提供了材料。

材料应做广义理解,凡是在政府采购过程中由供应商向采购人或者采购代理机构提供的文件、物品,都属于本条规定的材料范畴。根据其用途,可将材料分为2大类:一类是用来证明其符合供应商资格的证明,例如营业执照、资格资质证明、许可证、完税证明、社保证明等文件;另一类是对产品质量进行描述和约定的证书、数据、图表、图案等,具体包括技术资料、产品说明书、名牌产品证书、样品等等。

价格误算不能算成是假材料。其主要原因在于,在书面审查的方式下,价格误算很容易被识别。因此,价格误算导致错误订立政府采购合同,主要责任在评审专家。相反,只有在书面审查中无法查明的虚假材料,才有必要对提供者采取事后制裁的手段。

2.供应商提供的材料是虚假的。

材料的真实性是属于客观事实的范畴,监管机关可以核查的手段来判断材料的真实性。一种方法是调查。例如,供应商对营业执照上的注册资金予以涂改,监管机关就可以去该企业注册地的工商机关调卷查明。另一种方法是鉴定。例如,某供应商宣称其窗帘具有阻燃的特性,并出具了相关的检测报告,对此可委托质量监督部门对该物品进行鉴定,甄别真伪。

应注意区分证书、文件等材料的有效性与真实性这两个概念。有时候供应商提供的证书、许可证等材料过期,或者不符合采购要求,只要其内容真实,并不能理解为提供虚假材料。如导致采购人意思表示错误,主要的原因在于评审专家未尽谨慎审查义务。

实践中令人较为困惑的是样品是否存在虚假的情况。严格地说,样品是一个客观的物品,不存在真与假的判断。样品虚假实际指的就是样品存在《合同法》第169条所称的“隐蔽瑕疵”。按照《合同法》的相关规定,如果样品不符合投标文件等采购书面材料对货物材质、规格、性能、品类等质量特征的描述,即构成提供虚假材料的违法行为。

当然,如投标文件中并不存在对产品质量的描述,而概括性地规定“质量以样品为准”,就不会违反本条规定。特别应注意的是,有时由于专家的疏漏等原因,导致对样品质量的错误理解。事后如发现供应商提供产品不符合采购文件所规定的质量要求的,则供应商并不违法。

3.供应商有提供虚假材料的客观行为

适用本条规定进行行政处罚时应采用“客观过错归责”原则。“提供虚假材料”这个规定是单纯地对客观行为的描述,并不要求去判断供应商在主观上是否存在过错。实践中常常有供应商提出申辩,称自己因受上家的欺骗而提供了虚假的材料,不应受到处罚。根据“客观过错归责论”,即使这种情况客观存在,也不应免除该供应商的违法责任。

4.提供虚假材料的行为发生在采购过程中。

这一点可以根据对《政府采购法》进行体系解释得出。其一,本条规定的宗旨是防止供应商在采购过程中弄虚作假,破坏正当竞争秩序。其二,本条规定中“谋取中标、成交”的表述,将本条规定的适用范围限定于中标、成交之前,当然也就是指政府采购过程之中。其三,政府采购合同适用《合同法》规定,因此,在政府采购之后的政府采购合同履约过程中供应商如提供虚假材料,均应根据《合同法》等法律追究其法律责任,而不能适用本条规定处罚。其四,在有关部门对供应商进行调查的时候,供应商提供虚假情况逃避法律责任的,按本条第一款第(六)项规定处罚。

谋取中标、成交是该违法行为的主观动机

所谓“谋取中标、成交”,指供应商提供虚假材料,意在提高自己中标、成交的可能性。 “谋”是对违法供应商主观认识状态的描述;“取”是对违法供应商的主观目的的描述。这条规定是对供应商动机的描述。对人的主观意识无法用技术手段直接探明,因此,对供应商主观动机的判断,必须依靠客观事实进行推断。

通过法律证据推断主观动机,难点在于采用何种证明方法。行政处罚作为一种侵害行政,应采取“高度盖然性标准”,政府采购中的行政处罚也不例外。然而,“高度盖然性”终究还是比较抽象,实践中仍难以把握。

我们认为,根据政府采购行为的特殊情况,针对“谋取中标、成交”的法律规定来说,最佳的判断方法就是看已被查明虚假的材料是否对评标、谈判、询价产生实质性影响。就最常见的招标采购来说,只要审查该虚假材料是否提高了提供者的某项评分的分值,即推断该供应商有谋取中标、成交的动机。

有两种情况,供应商虽然也是提供了虚假材料,但并不违反本条规定。一种情况是,供应商提供的虚假材料并不影响任何一项评分分值。第二种情况是,供应商提供的材料虽然虚假,但较之其提供真实材料却导致了其得分的降低。

同时应注意的是,“谋取中标、成交”不能被理解为“已经中标、成交”。道理是很简单的,“谋取”仅仅是一种主观动机,其目的能否最终实现,还受到许多别的主客观因素的制约和影响。因此,本条规定适用的对象范围不仅限于中标供应商、成交供应商,而应包括参与特定政府采购活动的全部供应商。 (苏州大学王健法学院,江苏省苏州市财政局税政法规处)